新《破产法》引入了破产管理人的概念，将破产管理人制度用法律形式确立下来，可以说是我国破产制度发展的一次飞跃。为配合企业破产法的施行，最高人民法院根据《破产法》的授权，在较短时间内就通过了两个司法解释，对管理人在选任方式、工作职责、报酬取得、责任承担等方面都给予了规范，这对确立管理人的专业性和独立性都具有明显意义 。但是，新《破产法》在实施过程中还是暴露出一些缺陷和问题。

一、新《破产法》管理人制度缺陷

(一)管理人仅由人民法院指定，可能会漠视破产债权人的利益

当企业进入破产程序后，破产管理人代行破产企业的财产管理之责，应该充分考虑债权人的利益保护问题。因为债务人处于破产境地时，债权人的债权将面临最大风险，而此时各债权人往往又是分散的、没有组织的，如果没有专业的富有经验的管理人来代表他们利益的话，所谓追求债权人利益最大化是不现实的。虽然新破产法赋予债权人会议可以申请更换管理人的权利，但是这只是请求权，最终决定权还是在法院。同时新《破产法》将管理人置于一个破产程序中所有参与者共同利益代表的地位，使其既不能旗帜鲜明地代表债权人，专属于债权人利益的保护，也不可能从接受法院、债务人监督的角度考虑，站在债务人的立场上维护其利益。这必将使其面临左右为难的尴尬境地，导致对债权人利益关照的减弱。

(二)管理人准入条件的不确定性

新《破产法》司法解释中尽管规定了管理人的入选条件，但类似“业务和业绩材料”、“人民法院要求的其他材料”等条件并不清晰。何况在一个省、自治区和直辖市到底确定多少机构管理人和个人管理人完全由有关法院确定，随意性很大。

此外，新《破产法》第二十四条规定“管理人可以由有关部门、机构的人组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。但何谓“等社会中介机构”是否仅指明列的三种类型？新《破产法》和两个司法解释都无相关说明。对概念理解上的不同也导致了实践中对中介机构的认定产生了较大误差。笔者近日就遇到了一家管理咨询公司的老总大倒苦水，说自己苦等几年，终于迎来了新《破产法》的实施，以为可以放手大干一场，但没想到现在却被排斥在外成了局外人。他的公司在向当地法院申请入册《企业破产案件管理人名册》时，却因主体资格不符而被拒接收申报材料。法院认为《破产法》第二十四条中的“等社会中介机构”中的“等”是 “等内”而非“等外”，亦即他们所认可的中介机构只能是“律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所”这三类形式。对此解释，该老总感到非常不解，他说如果立法的本意真是如此，那在条文表述时完全可以将“等社会中介机构”删去。最后他还是坚持向法院递交了申请材料。用他自己的话说，这些年公司成功完成了多家企业包括破产清算、终止清算、资产债务重组、资产变现和人员安置等在内的许多业务，在处理企业破产方面既有较高的理论水平，也有较丰富的实践经验。坚持申报只是想向法院证明，管理咨询公司在这方面的业务能力不一定会逊色于“法定”的三类中介机构。

在笔者看来，新《破产法》第二十四条规定为一个列举式规定，它没有穷尽所有的可能性，当然可以解释为包括与上述三类机构同等性质的中介机构。这样做的目的也是为了避免法律规定过于刚性和僵硬，为将来更好地与社会发展状况相适应而留下空间。如果在执行过程中生搬硬套、片面理解，则不仅有悖于立法者的初衷，同时亦有碍社会进步。如前所述，当地法院“等内”“等外”之说，着实令人费解。

(三)破产管理人监督机制不尽完善

依照我国目前的法律规定，破产程序的监督主要由法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能，但这种监督机制的设置存在缺陷。首先，法院肩负着繁重的审判任务，只能通过决定一些重大的或有争议的事项对破产程序实施审判上的监督。而破产清算又有大量的、具体的法律事务与非法律事务渗透其中，要使法院对这些具体事务实施详尽周到的监督恐为法院力所不及。其次，债权人会议作为债权人全体参加破产程序的意思表示机关，行使监督权也存有先天缺陷。因为债权人会议是临时组成的，且成员较为分散，无法对破产管理人的任何事务都进行监督，这就容易出现对破产管理人的监督处于真空状态的现象。

新《破产法》对管理人的法律责任的规定也不是很清楚，显得概括而模糊。如新《破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但“勤勉尽责”和“忠实执行职务”这两项义务是非常抽象的，没有具体标准，这可能在实际执行中出现法院擅权或怠于行使权力的情况。此外，新《破产法》也没有对债权人、债务人或者第三人对管理人的侵权索赔、具体的归责原则和赔偿限额做出规定，债权人、债务人或者第三人证明管理人未尽到勤勉尽责和忠实义务是非常困难的，这些在实际操作中都很难去执行。

(四)法院过度介入对破产管理人的管理可能滋生司法腐败

在新《破产法》实施之前，笔者一直希望最高人民法院能够利用司法解释，对其自身的权利进行约束，然而我们一直没有看到这样的努力。应该说，在新《破产法》的立法博弈中，法院系统取得了胜利，顺利地取得了选任破产管理人和对其确定报酬的权利。但这对破产企业各种利害关系人的利益，社会整体利益，甚至人民法官来讲却并非是一件好事。

深圳中院破产庭的法官接二连三地倒下并不是偶然的事件，与我国旧的破产制度设计密切相关。法官权力过大，并且缺乏有效的监督和制约就是最大的原因。破产管理人是一项“不需要很多成本，但却稳保收益”的美差。两个司法解释在管理人入选名册评分、具体案件指定、报酬确定、管理人去留等方面的规定都没有做到清楚明确，其解释权、决定权、执行权也只掌握在人民法院一家手中，在实际操作上有很大的空间。这将刺激一些中介机构围绕着权力货币化展开公关竞赛，其结果是导致个别法官“落水”。

绝对的权力只能带来绝对的腐败。人民法院在通过立法为自身设立巨大权利的同时，也将自身推入了一个非常危险的境地。

二、相关缺陷完善建议

(一)在管理人选任和报酬确定事项上设置债权人救济程序

经济学研究表明，在花钱办事的四种模式中，花自己的钱给自己办事是最有效率且成本最低的。作为破产案件的直接利害关系人，债权人才真正有动力去分析和决定在破产案件中由谁担任管理人和支付多少报酬为最适当和可以接受的。

即使保留了人民法院对管理人选任和确定报酬的权利，也应该对此权利给予相应的制约。也就是说不应该仅仅停留在“债权人会议可以对法院的决定提出异议”上。可以效仿德国，给予债权人相应的救济程序。当债权人对管理人的选任和报酬确定等事项存在异议，并与管辖法院无法达成一致意见时，可以向上级法院提起上诉，由上级法院对此问题进行裁定。

(二)建立破产管理人资格准入制度

破产管理是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律等问题于一体，不仅有大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且还面临重整、和解、破产清算等多重任务。因此对管理人素质、能力的要求应高于一般的律师、会计师。那么，是否所有法律列明的中介机构都有能力胜任管理人是值得探讨的。鉴于我国目前还没有专门的管理人资格考试和相应的专业协会，因此有必要对破产管理人资格做出明确的规定。如仿效律师、会计师等实行资格准入制度，对破产管理人实行资格考试制度，并由相关机关注册后颁发职业资格。行业主管部门可在执行许可、注册资本、营业场所等方面设置必要的准入条件。

此外，立法机构还应就新《破产法》第二十四条中“等社会中介机构”做出解释或规定，以明确社会中介机构是否仅为其明列的三类中介机构。由于管理人有可能接管的是一家债务人财产较为复杂和庞大的财产，这些财产即便是在企业破产之后也还要继续经营和管理一段时间，甚至有可能进行重整。因此，对管理人的选任，还应当从企业资产运营和发展的角度出发，让在这方面具有较强优势的企业管理咨询公司参与。从实际情况来看，这些原本就涉及破产、清算业务的管理咨询公司，经办过大量案例，具有丰富的实践经验，新《破产法》不应该将他们排斥在外。

(三)进一步完善破产管理人监督机制

破产管理人监督机制的完善主要是针对破产管理人的日常监督机制和履职监督机制。

日常监督机制方面，国家可设立专门的破产事务管理局，制定有关破产的政策，统计有关破产的数据，负责破产管理人的备案等。此外，破产管理人还应成立专业协会，其资格向该协会的全体成员开放，由协会来制定准入门槛的标准，并负责奖惩，使管理人受专业协会和国家破产管理局的双重监管。

在破产管理人履行职务时，可由债权人会议选举产生一名或多名常设的监督人，作为债权人会议的常设机构。这些监督人由债权人会议委派到破产管理人中，并从法律角度做出规定：破产管理人对破产企业的事务处理和决策，都应向监督人进行通报。监督人认为有可能侵害债权人利益时，有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后进行决断，以保证债权人会议监督的完整性。

利用破产企业实施犯罪是一种严重危害社会的行为，我国刑法典还没有完全与《破产法》的实施配套，《破产法》在这些方面尚未完善刑事罚则，这将会妨害破产管理，不利于保护债权人的利益。因此，我国应参酌国际立法实践，在修订刑法典时，增加专门针对破产犯罪的法律条文，明确规定出刑种和法定刑。

(四)进一步完善司法监督、制约机制，有效防止腐败的发生

我们应当明确这样一个理念：法院应该更注重于如何公正地引导司法程序有序展开，而不是参与具体的利益判断。

从表面上看，司法解释中针对人民法院指定管理人和确定管理人报酬等方面给予了较严格的限定，并赋予债权人会议监督、提出异议等权利，但这种权利很弱，并且大部分标准非常模糊。应强化相关的制度设计，通过扩大破产程序中当事人的处分权，加强对法官自由裁量权的制约；通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权，构成诉权与审判权相互制约的机制，从根本上限制法官拥有“超额”权力，以保障司法公正和当事人权利的实现，防止“腐败黑洞”在新《破产法》实施过程中再次出现。

破产是市场主体合法、顺利退出市场的权利。我们不排斥权力机关对管理人的监管职责，但在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的。所以对于我们这样一个初步建立市场经济体制的国家，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，使其在我国市场经济和破产案件中发挥其应有的积极作用，是一个有待于在理论和实践中不断探索和完善的问题。

                                                                   2007年8月发表于《产权导刊》